О качестве и правильности применения проформ контрактов FIDIC

С момента принятия новой Конституции Узбекистана прошло совсем немного времени, но в стране на политическом и инвестиционном уровне уже произошло несколько знаменательных событий: Президент Узбекистана Мирзиёев Ш.М. совершил визиты в Германию и Китай, Европейский Банк Реконструкции и Развития провел в Самарканде ежегодное заседание совета управляющих, состоялись визиты в Узбекистан Президента Сингапура и Главы Катара. Эти события сопровождались подписаниями соглашений о совместных проектах и инвестициях на несколько десятков миллиардов долларов США.

Согласно данным www.stat.uz, за 2022 год в строительство Узбекистана было инвестировано 15 182 млрд. сум иностранных кредитов под гарантию Республики Узбекистан и 97 038 млрд. сум прямых негарантированных иностранных инвестиций и кредитов. Только за первый квартал текущего года было инвестировано в строительство 2 026 млрд. сум гарантированных правительством Узбекистана иностранных кредитов и 11 903 млрд. сум прямых иностранных инвестиций. В стране с каждым годом реализуется всё больше и больше промышленных и инфраструктурных проектов с привлечением иностранных инвестиций и финансированием международных финансовых институтов. 

Все эти факты говорят о том, что иностранные инвесторы и МФИ видят перспективы развития Узбекистана в будущем и верят в них. Однако, это доверие базируется на строго определенных правилах, одно из которых – четкое понимание как будет реализовываться проект, в который инвестируются средства. Одним из самых распространенных в мире механизмов обеспечения единообразия правил реализации строительного проекта с иностранными инвестициями и его успешности является применение проформ контрактов FIDIC.

«FIDIC» это акроним на французском языке Международной федерации инженеров-консультантов. FIDIC является глобальным представительным органом национальных ассоциаций инженеров-консультантов и представляет более миллиона инженерных специалистов, юристов и 40 000 фирм в более чем 100 странах мира. FIDIC разрабатывает методологическую основу для реализации международных строительных проектов, стандартизирует контракты, которые обычно используются в мировой строительной и инжиниринговой отрасли, используя наилучшие практики на основе опыта со всего мира.

Проформы контрактов FIDIC широко используются и в Узбекистане. Более того, зачастую проформы контрактов FIDIC являются обязательным условием международных финансовых институтов для осуществления инвестиций и финансирования в проекты Узбекистана. 

Принимая во внимание увеличивающийся поток инвестиций в страну, особенно остро встает вопрос о качестве и правильности применения проформ контрактов FIDIC. Когда ни один инфраструктурный проект не свободен от проблем, конфликтов, и разногласий, допускаются определенные ошибки на начальных этапах реализации проекта, которые приводит к возникновению серьезных споров между сторонами.  Исходя из опыта авторов данной статьи в применении контрактов FIDIC в более чем 20 проектах и в участии в арбитражных разбирательствах в качестве юридического советника одной из сторон в спорах, возникших из инфраструктурных проектов, регулируемых контрактами FIDIC можно выделить определенные общие моменты в использовании проформ контрактов FIDIC в Узбекистане, которые в большинстве случаев служат трамплином для будущих споров. Следует отметить, что цена этих ошибок прямо пропорциональна сумме проекта, а в некоторых случаях такие ошибки привели к полной остановке всего проекта. Но, как говорится, «предупрежден – значит вооружен».

Одна из самых первых возникающих ошибок, способных повлиять на судьбу всего проекта, касается выбора надлежащих подрядчиков. В международных строительных проектах важную роль играют критерии отбора. Чем более детально будут описаны эти критерии, тем больше вероятность отбора надлежащего подрядчика. Более того, при рассмотрении поступивших тендерных предложений заказчики должны обращать внимание не только на формальные критерии и представленные участниками тендера документы и информацию. Следует также изучать предыдущий опыт участников путем сбора отзывов о предыдущих проектах. Целесообразно проведение внутренними службами комплаенса (внутреннего контроля) комплексных исследований потенциального победителя тендера на предмет финансовых затруднений и других проблем. По опыту авторов, три проекта серьезно пострадали c последующим расторжением контракта из-за инициирования процедуры несостоятельности подрядчиков, которые были выбраны, несмотря на первые признаки финансовых трудностей во время тендера. В результате во всех трех проектах стороны оказались в арбитраже. Кроме того, должное внимание следует уделить наличию соответствующих лицензий и разрешений, выданных властями страны происхождения участника тендера до его выбора. 

Еще одна часто встречающаяся ошибка в проектах, где используются проформы контрактов FIDIC, связана с использованием устаревших и недостоверных данных при проектировании работ, независимо от того выполнено ли оно заказчиком или подрядчиком. Ошибки в проектировании приводят к значительным сложностям при реализации проекта, что в свою очередь является базой для первых разногласий и конфликтов между сторонами проекта. Урегулирование таких ситуаций мирным путем обычно означает дополнительный расход денег на устранение недостатков или на повторное проектирование. К сожалению, не всегда стороны могут найти дополнительное финансирование на покрытие расходов повторного проектирования, в результате чего встречаются случаи, когда одна из сторон расторгает контракт. Такое последствие использования устаревших и недостоверных данных при проектировании работ приводит не только к трате времени и денег для разрешения возникших споров между сторонами, но и к проведению повторного тендера и выбора нового подрядчика. В свою очередь это означает потерянные возможности для всех участников проекта и несвоевременное завершение проекта, если такой проект будет завершен вообще.  

В большинстве случаев трудностей, с которыми сталкивались авторы в своей практике, связанной с контрактами FIDIC, причиной являлось изменение положений проформы контракта FIDIC о разрешении споров. Следует отметить, что проформы контрактов FIDIC отличаются от других контрактов трехуровневым разрешением споров. Контракты FIDIC предусматривают разрешение разногласий и претензий, возникающих между сторонами, сначала инженером (представителем заказчика), затем советом по урегулированию споров и, наконец, составом арбитража, созданным в соответствии с выбранным арбитражным регламентом.

На первый взгляд кажется, что решение об удалении положений, касающихся совета по урегулированию споров, упрощает и удешевляет процедуру разрешения споров. Однако, как показывает практика, такое решение не является эффективным и экономичным. Эффективность советов по урегулированию споров, возникающих между сторонами строительных проектов, уже доказана международной практикой. Использование советов по урегулированию споров приводит к более оперативному разрешению споров, снижает количество обращений в арбитраж и, как следствие, удешевляет сам процесс споров между сторонами проекта. Учитывая это, версия контрактов FIDIC 2017 года подняла советы по урегулированию споров на новый, более высокий уровень: их статус был изменен с «ad hoc» (специального) на постоянно действующий во всех контрактах и также предоставлено право осуществлять функцию по предотвращению споров. Важная роль советов по урегулированию споров подтверждается тем фактом, что один из Золотых принципов FIDIC 2019 года напрямую касается совета по урегулированию споров. Таким образом, сторонам следует с огромной осторожностью относиться к положениям контракта, касающихся разрешения споров.

Следует также отметить, что контракты FIDIC носят процессуальный характер, а это означает, что надлежащее соблюдение сроков, предусмотренных контрактом, принципиально важно для любой стороны, чтобы требовать что-либо по любому положению контракта. Как показывает практика применения проформ контрактов FIDIC в Узбекистане, в большинстве случаев стороны, особенно заказчики, игнорируют соответствующие сроки при предъявлении претензий и извещений, в результате чего теряют право требования и возможность взыскания убытков с виновной стороны.

Одно из распространенных заблуждений в отношении контрактов FIDIC, которое встречается на практике, касается взаимосвязи между контрактом FIDIC, применимым правом, которое выбирается сторонами для регулирования самого контракта и действующим законодательством страны, где выполняются работы в рамках проекта и которое также имеет обязательный характер в отношения самого выполнения работ. Во многих случаях, законодательство страны, где проводятся строительные работы выбирается в качестве применимого права контрака FIDIC. В большинстве случаев стороны противопоставляют эти элементы друг другу, концентрируясь на их различиях. При этом стороны, как правило, забывают, что эти элементы составляют одно целое, дополняя друг друга. Кроме того, FIDIC всегда делает специальный акцент на то, что подрядчик должен выполнять работы в полном соответствии с требованиями законодательства страны, в которой реализуется проект. Но, к сожалению, как показывает практика, иностранные подрядчики учитывают в большей степени положения соответствующего контракта FIDIC, при этом не уделяя нужное внимание на нормы применимого права и действующего законодательства. Изучение иностранными подрядчиками применимого права и действующего законодательства до сдачи тендерного предложения или после него нельзя назвать стандартной практикой. В результате этого встречаются случаи, когда иностранные подрядчики ссылаются на нормы законодательства страны их происхождения при решении возникших вопросов, а не на применимое право или/и действующее законодательство. Такое неправильное понимание роли контракта FIDIC, применимого права и действующего законодательства на практике приводит к различным проблемам и конфликтам. По этой причине, фундаментально важно, чтобы все участники инфраструктурных проектов хорошо понимали роль контракта FIDIC, применимого права и действующего законодательства и знали случаи применения каждого из них.

Как показывает практика, заказчики инфраструктурных проектов также должны уделять соответствующее внимание на выбор опытного и подходящего инженера/представителя заказчика исходя из параметров проекта. Выбор опытного и подходящего инженера/представителя заказчика может послужить ключевым фактором в благополучной и своевременной реализации проекта. Следует всегда помнить, что нет ничего хуже если заказчик и инженер заняты решением вопросов, возникших между ними, чем реализацией самого проекта. 

С 2019 года в Узбекистане FIDIC представляет Ассоциация инженеров-консультантов Узбекистана, которая объединяет местных экспертов по FIDIC, оказывает консультационную помощь и проводит сертифицированное обучение применению проформ контрактов FIDIC с учетом национальной специфики. Ассоциация создана в соответствии с постановлением Президента Республики Узбекистан № ПП-3939 от 11.09.2018г. «О мерах по организации ускоренной реализации предпринимательских инициатив и проектов в регионах». В сфере государственных закупок Ассоциация является единым поставщиком услуг по повышению профессиональной квалификации, сертификации персонала, организации краткосрочных курсов профессионального обучения и семинаров. Одной из задач деятельности Ассоциации является создание платформы для обмена опытом между международными экспертами и местными специалистами, вовлеченными в реализацию проектов на базе контрактов FIDIC, с целью внедрения в Узбекистане лучших практик FIDIC, улучшения качества проектов и минимизации убытков. Мы надеемся, что благодаря усилиям Ассоциации совместно с местными и зарубежными специалистами, применение контрактов FIDIC будет способствовать развитию промышленной и инфраструктурной сфер на благо нашего общества.

Феруза Бобокулова, 
партнер адвокатской фирмы "MY LAWYER", 
член Международного арбитражного суда Международной торговой палаты (ICC).

Ольга Цой, 
член правления Ассоциации инженеров консультантов Узбекистана, 
начальник юридического отдела РПИ "УзИнжиниринг" 
при Кабинете Министров Республики Узбекистан.